幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)自2015年刑法修正案(九)列為獨立罪名之后，為司法機關(guān)打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域中的幫助行為提供了重要的理論支撐。刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定“幫信罪”主要規(guī)制行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，且情節(jié)嚴重的行為。目前，司法實踐中關(guān)于“幫信罪”中“明知”的認識和理解還存在較大爭議，亟須妥善解決，這也是本罪司法適用的關(guān)鍵。在此，筆者就“幫信罪”中“明知”的法律意蘊進行深度分析，以期破解司法實踐中的適用難題。

對“幫信罪”中“明知”的認識存在三種觀點

一般而言，成立“幫信罪”要求行為人主觀上具備“明知”，而對“明知”的認識主要存在三種觀點：

第一種觀點認為，“明知”僅包含明確知道。這是一種具體的、確切的、必然的知道，是對事實狀態(tài)的一種確認，而非存在懷疑的模糊抽象的知道。這種觀點是形式上對“明知”最樸素的認識。

第二種觀點認為，“明知”包含明確知道和應(yīng)當知道，即“明知+應(yīng)知”。明確知道是一種內(nèi)心確信的認識狀態(tài)，應(yīng)當知道是一種主觀上高度蓋然性的預(yù)見，即雖然對行為人知道的認定不具有必然性，但在法律規(guī)定的特定情形下有極大概率可以預(yù)見行為人主觀上應(yīng)當知道。

第三種觀點認為，“明知”包括明確知道和推定知道，即“明知+推知”。這種觀點除包含第一種觀點中的明確知道外，還包含在一定情況下推定行為人主觀上知道的情形。在推定情形下，即使行為人言語表達上雖表現(xiàn)為不知，但根據(jù)行為人某些行為依然可以推定行為人主觀上知道。

“幫信罪”中“明知”應(yīng)采用“明知+應(yīng)知”理解

筆者認為，“幫信罪”應(yīng)采用第二種觀點，即將“明知”理解為“明知+應(yīng)知”。采用這種觀點能很好地劃定本罪適用界限，對真正值得刑法處罰的行為進行恰當評價，既不會放縱大量因直接證據(jù)不足難以認定行為人主觀心理狀態(tài)而實質(zhì)值得科處刑罰的情形，也不會任意擴大本罪犯罪圈，能夠為司法實踐提供科學(xué)合理的指引。

假設(shè)采用第一種觀點，勢必導(dǎo)致司法實踐中“幫信罪”規(guī)制范圍過窄，許多幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為由于缺乏犯罪嫌疑人供述而逃脫刑法制裁，造成實質(zhì)上明知而形式上不明知的幫助行為得不到應(yīng)有的懲戒，既不利于維護正常的社會秩序，也有違刑法制定本罪的初衷。

假設(shè)采用第三種觀點，將“明知”理解為“明知+推知”，雖能解決現(xiàn)實中存在的部分疑難案件證據(jù)不足難以科處刑罰的問題，為司法實踐帶來適用便利，減輕司法工作人員對“明知”的認定負擔(dān)，擴大“幫信罪”打擊范圍，但該觀點卻存在嚴重的理論缺陷。首先，將“推知”納入“幫信罪”主觀認識范圍有違罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法的一個重要原則，該原則在司法實踐中的突出應(yīng)用即禁止類推，尤其禁止對犯罪嫌疑人和被告人的不利類推。如果將“推知”納入“幫信罪”規(guī)制范圍無疑會引發(fā)對犯罪嫌疑人、被告人的不利推定，損害犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)。其次，將“推知”納入“幫信罪”規(guī)制范圍有違刑法謙抑性。刑法的謙抑性指刑法介入、干預(yù)社會生活應(yīng)以維護和擴大自由為目的，而不應(yīng)該過多地干預(yù)社會?？赡苡袑W(xué)者會認為將“推知”納入“幫信罪”規(guī)制范疇不過是對觀點二的適度擴大，使得適用范圍更寬，更有利于打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中的幫助犯罪，實則不然，這種擴大違反刑法謙抑性，推斷過度則會對非罪行為進行不必要的干預(yù)，導(dǎo)致刑法打擊面過寬。最后，將“推知”納入“幫信罪”主觀認識范圍有使本罪淪為“口袋罪”之嫌。刑法作為一種對公民權(quán)利干預(yù)較大的社會規(guī)范應(yīng)當具有明確性，最大限度減少不確定性。若將“推知”納入“幫信罪”規(guī)制范圍，一定程度上擴大了本罪的打擊范圍，且對“推知”的認定易產(chǎn)生重復(fù)推斷、任意推斷、循環(huán)論證等不良傾向，有使本罪淪為“口袋罪”之嫌，同時也不利于維護司法公信力。由此，“幫信罪”行為人主觀“明知”的認定只能限定于“明知+應(yīng)知”，且嚴格禁止適用“推知”。

我國相關(guān)司法解釋也有對“明知”適用“明知+應(yīng)知”的規(guī)定

2019年11月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第十一條明確列舉了七種可以認定行為人“明知”的特定情形：(一)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的;(三)交易價格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者適用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;(六)為他人逃避監(jiān)管或規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的;(七)其他足以認定行為人明知的情形。“解釋”第十一條明確列舉的七種情形都可以歸入“明知”或“應(yīng)知”范疇，這從正面表明我國司法解釋對“幫信罪”中“明知”蘊含“應(yīng)知”法律意蘊的承認，且根據(jù)罪刑法定原則不宜將本條過度理解為包含“推知”。

總之，對于“幫信罪”中“明知”的認識應(yīng)采用“明知+應(yīng)知”理解，既包含明確知道，也包含“解釋”第十一條明確列舉的“應(yīng)知”情形，但不宜過度擴大“明知”適用范圍將“推知”納入規(guī)制，否則可能滋生濫用推定、循環(huán)論證等不良傾向，損害司法公信力。